외국인근로자는 노동법 적용을 어디까지 받나요?

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노동 관계 법령에 의한 보호

외국인근로자도 근로자로서의 지위를 갖습니다. 따라서, 국내 근로자와 동일하게 「근로기준법」, 「최저임금법」, 「임금채권보장법」 등 노동 관계 법령에 의해 노동기본권을 보호받습니다.

 

「대한민국헌법」상 근로자의 노동기본권

「대한민국헌법」의 노동 관계 규정

「대한민국헌법」에서는 근로자의 근로권, 단결권, 단체교섭권, 단체행동권을 보장하는 규정을 두고 있습니다. 노동기본권의 주요 내용은 다음과 같습니다.

 

근로자의 노동기본권

• 근로권 : 취업의 기회를 보장받을 국민의 권리정당한 대우를 받으며 일할 근로자의 권리
• 단결권 : 근로자가 근로조건과 경제적·사회적 지위의 향상을 위해 노동조합을 자주적으로 조직하고 이에 자유롭게 가입·활동할 수 있는 권리노동조합이 자주적이고 자유롭게 활동할 수 있는 권리
• 단체교섭권 : 노동조합대표가 사용자와 근로조건의 유지·개선과 노동조합의 활동보장 등에 관해서 교섭할 수 있는 권리
• 단체행동권 : 노동조합이 자신의 주장을 유리하게 관철시킬 목적으로 집단적 실력행사를 할 수 있는 권리

   

노동 관계 법령에 따른 보호

적용범위

외국인근로자에 대하여 노동 관계 법령이 적용되는 범위는 다음과 같습니다.

 

「근로기준법」

상시 5명 이상 근로자를 사용하는 모든 사업 또는 사업장다만, 동거하는 친족만을 사용하는 사업 또는 사업장과 가사(家事)사용인에게는 적용 제외(「근로기준법」 제11조제1항)상시 4명 이하의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장에 대해서는 일부 적용(「근로기준법」 제11조제2항 및 「근로기준법 시행령」 별표 1)상시 10명 이상의 근로자를 사용하는 사용자는 취업규칙 작성(「근로기준법」 제93조)

 

「최저임금법」

근로자를 사용하는 모든 사업 또는 사업장(「최저임금법」 제3조제1항 본문)다만, 다음의 어느 하나에 해당되면 적용 제외(「최저임금법」 제3조제1항 단서, 제2항 및 「최저임금법 시행령」 제6조)동거하는 친족만을 사용하는 사업 또는 사업장가사사용인「선원법」의 적용을 받는 선원과 선원을 사용하는 선박의 소유자근로자의 정신 또는 신체의 장애가 해당 근로자를 종사시키려는 업무의 수행에 직접적으로 현저한 지장을 주는 것이 명백하다고 인정되는 자로서 사용자가 적용제외에 대해 고용노동부장관의 인가를 받은 자

 

「남녀고용평등과 일·가정 양립 지원에 관한 법률」

근로자를 사용하는 모든 사업 또는 사업장에 적용(「남녀고용평등과 일·가정 양립 지원에 관한 법률」 제3조제1항 본문)다만, 동거하는 친족만을 사용하는 사업 또는 사업장과 가사사용인에 대하여는 적용 제외(「남녀고용평등과 일·가정 양립 지원에 관한 법률」 제3조제1항 단서 및 「남녀고용평등과 일·가정 양립 지원에 관한 법률 시행령」 제2조)

 

「근로자참여 및 협력증진에 관한 법률」

근로조건에 대한 결정권이 있는 상시 30명 이상의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장(「근로자참여 및 협력증진에 관한 법률」 제4조제1항)

 

「노동조합 및 노동관계조정법」

근로자를 사용하는 모든 사업 또는 사업장

 

「임금채권보장법」

근로자를 사용하는 모든 사업 또는 사업장(「임금채권보장법」 제3조).다만, 다음의 어느 하나에 해당되면 적용 제외(「임금채권보장법」 제3조 단서, 「산업재해보상보험법」 제6조 및 「산업재해보상보험법 시행령」 제2조제1항)1. 「공무원 재해보상법」 또는 「군인 재해보상법」에 따라 재해보상이 행해지는 사업(다만, 순직유족급여 또는 위험직무순직유족급여를받는 경우 제외)2. 「선원법」·「어선원 및 어선 재해보상보험법」 또는 「사립학교교직원 연금법」에 따라 재해보상이 행해지는 사업3.가구내 고용활동4. 농업·임업(벌목업은 제외)·어업·수렵업 중 법인이 아닌 자의 사업으로서 상시근로자수가 5명 미만인 사업5. 국가 및 지방자치단체가 직접 행하는 사업

 

「근로자퇴직급여 보장법」

근로자를 사용하는 모든 사업 또는 사업장다만, 동거하는 친족만을 사용하는 사업과 가구 내 고용활동에는 적용 제외(「근로자퇴직급여 보장법」 제3조)

 

「근로기준법」에 의한 보호

 

「근로기준법」의 기본 원칙

 

근로조건 저하금지의 원칙

「근로기준법」에서 정하는 근로조건은 최저기준이므로 근로관계 당사자는 이 기준을 이유로 근로조건을 낮출 수 없습니다(「근로기준법」 제3조). 「근로기준법」에서 정한 근로조건의 기준에 미치지 못하는 근로계약은 무효가 되고, 무효가 된 부분은 「근로기준법」에서 정하는 바에 따르게 됩니다(「근로기준법」 제15조).

 

근로조건 대등결정의 원칙

근로조건은 근로자와 사용자가 동등한 지위에서 자유의사에 따라 결정되어야 합니다(「근로기준법」 제4조).

 

근로조건 준수의 원칙

근로자와 사용자는 각자가 단체협약, 취업규칙과 근로계약을 지키고 성실하게 이행할 의무가 있습니다(「근로기준법」 제5조).

 

근로자 평등대우의 원칙

사용자는 근로자에 대하여 남녀의 성을 이유로 차별적 대우를 하지 못하고, 국적·신앙 또는 사회적 신분을 이유로 근로조건에 대한 차별적 처우를 하지 못합니다(「근로기준법」 제6조). 예컨대, 대한민국 국적을 가진 근로자와 외국 국적을 가진 근로자가 동일한 직무를 하고 동일한 직무성과를 냈는데도 사용자가 외국인근로자에 대해 외국인이라는 이유로 성과급을 낮게 책정하는 경우는 국적을 이유로 한 차별에 해당한다고 할 것입니다.

 

다만, 근로자의 학력, 능력, 근무경력, 담당업무 등 정당한 사유에 따라 차별을 두는 것은 차별대우에 해당하지 않습니다. 이를 위반하면 500만원 이하의 벌금에 처해집니다(「근로기준법」 제114조제1호).

 

강제근로금지의 원칙

사용자는 폭행, 협박, 감금 그 밖에 정신상 또는 신체상의 자유를 부당하게 구속하는 수단으로써 근로자의 자유의사에 어긋나는 근로를 강요하지 못합니다(「근로기준법」 제7조). 이를 위반하면 5년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금에 처해집니다(「근로기준법」 제107조).

 

폭행금지의 원칙

사용자는 사고의 발생이나 그 밖의 어떠한 이유로도 근로자를 폭행하지 못합니다(「근로기준법」 제8조). 이를 위반하면 5년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금에 처해집니다(「근로기준법」 제107조).

 

중간착취배제의 원칙

누구든지 법률에 따르지 않고는 영리로 다른 사람의 취업에 개입하거나 중간인으로서 이익을 취득하지 못합니다(「근로기준법」 제9조). 다만, 「직업안정법」에 따라 등록한 유료직업소개사업과 허가를 받은 근로자공급사업, 「파견근로자 보호 등에 관한 법률」에 의해 허가를 받은 근로자파견사업은 허용됩니다. 이를 위반하면 5년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금에 처해집니다(「근로기준법」 제107조).

 

근로계약의 체결

 

서면에 의한 체결

"근로계약"이란 근로자가 사용자에게 근로를 제공하고 사용자는 이에 대해 임금을 지급하는 것을 목적으로 체결된 계약을 말합니다(「근로기준법」 제2조제1항제4호). 근로계약은 서면계약이 원칙이나 명시, 묵시 또는 구두의 방법으로 가능합니다(대법원 1972. 11. 4. 선고, 72다895 판결). 그러나 사용자와 비전문취업(E-9) 또는 방문취업(H-2) 체류자격을 가진 외국인근로자 간의 근로계약은 표준근로계약서를 사용하도록 의무화하고 있습니다(「외국인근로자의 고용 등에 관한 법률」 제9조제1항).

 

근로조건의 명시

사용자는 근로계약을 체결할 때에 다음의 근로조건을 명시해야 합니다. 이 경우 임금의 구성항목·계산방법·지급방법, 소정근로시간, 유급휴일, 연차유급휴가에 관한 사항은 서면(전자문서를 포함)으로 명시하고 근로자의 요구가 있으면 그 근로자에게 교부해야 합니다(「근로기준법」 제17조, 제93조 및 「근로기준법 시행령」 제8조).

 

1. 임금

2. 소정근로시간

3. 유급휴일

4. 연차유급휴가

5. 취업의 장소와 종사하여야 할 업무에 관한 사항

6. 업무의 시작과 종료 시각, 휴게시간, 휴일, 휴가 및 교대 근로에 관한 사항

7. 임금의 결정·계산·지급 방법, 임금의 산정기간·지급시기 및 승급에 관한 사항

8. 가족수당의 계산·지급 방법에 관한 사항

9. 퇴직에 관한 사항

10. 퇴직급여, 상여 및 최저임금에 관한 사항

11. 근로자의 식비, 작업 용품 등의 부담에 관한 사항

12. 근로자를 위한 교육시설에 관한 사항

13. 출산전후휴가·육아휴직 등 근로자의 모성 보호 및 일·가정 양립 지원에 관한 사항

14. 안전과 보건에 관한 사항

15. 근로자의 성별·연령 또는 신체적 조건 등의 특성에 따른 사업장 환경의 개선에 관한 사항

16. 업무상과 업무 외의 재해부조에 관한 사항

17. 직장 내 괴롭힘의 예방 및 발생 시 조치 등에 관한 사항

18. 표창과 제재에 관한 사항

19. 그 밖에 해당 사업 또는 사업장의 근로자 전체에 적용될 사항

20. 사업장의 부속 기숙사에 근로자를 기숙하게 하는 경우에는 기숙사 규칙에서 정한 사항

 

명시된 근로조건이 사실과 다를 경우에 근로자는 근로조건 위반을 이유로 손해의 배상을 청구할 수 있으며 즉시 근로계약을 해제할 수 있습니다(「근로기준법」 제19조제1항). 근로자가 손해배상을 청구할 경우에는 노동위원회에 신청할 수 있으며, 근로계약이 해제되었을 경우에는 사용자는 취업을 목적으로 거주를 변경하는 근로자에게 귀향 여비를 지급해야 합니다(「근로기준법」 제19조제2항).

 

근로계약기간

근로계약기간은 기간을 정하지 않은 것과 일정한 사업의 완료에 필요한 기간을 정한 것 외에는 1년을 초과하지 못합니다(「근로기준법」 제16조). 근로계약기간의 종료와 갱신에 관하여 판례는 “근로계약기간을 정한 경우에 있어서 근로관계는 특별한 사정이 없는 한 그 기간이 만료하면 사용자의 해고 등 별도의 조치가 필요 없이 당연히 종료되는 것”으로 보고 있고(대법원 1995. 7. 11 선고, 95다9280 판결), “계약기간이 끝난 후에도 근로자가 계속 근로하고 노사 쌍방이 상당한 기간 내에 이의를 제기하지 않은 경우에는 동일조건으로 근로계약은 묵시의 갱신이 성립된 것”으로 보고 있습니다.

 

「외국인근로자의 고용 등에 관한 법률」에서는 사용자와 외국인근로자가 3년의 기간 내에서 근로계약을 체결하거나 갱신할 수 있도록 규정하고 있습니다(「외국인근로자의 고용 등에 관한 법률」 제9조제3항).

 

근로계약 체결 시 금지 사항

사용자는 근로계약 불이행에 대한 위약금 또는 손해배상액을 예정하는 계약을 체결하지 못합니다(「근로기준법」 제20조). 사용자는 전차금(前借金)이나 그 밖에 근로할 것을 조건으로 하는 전대채권(前貸債權)과 임금을 상계(相計)하지 못합니다(「근로기준법」 제21조).

 

"전차금"이란 취업 후 임금에서 변제할 것을 예정하여 사용자가 근로자 또는 친권자에게 미리 빌려주는 금전을 말하고, "전대채권"이란 전차금 이외에 근로할 것을 조건으로 사용자가 근로자 또는 친권자 등에 지급하는 금전을 말합니다.

 

사용자는 근로계약에 덧붙여 강제 저축 또는 저축금의 관리를 규정하는 계약을 체결하지 못합니다(「근로기준법」 제22조).

 

취업규칙의 작성과 변경

 

취업규칙의 의미

"취업규칙"이란 사용자가 소속 사업장의 근로자들이 준수해야 할 복무규율과 임금, 근로시간 등 근로조건에 관한 구체적인 사항을 정한 문서를 말합니다.

 

취업규칙의 작성 및 신고의무

상시 10명 이상의 근로자를 사용하는 사용자는 다음의 사항에 관한 취업규칙을 작성해서 관할 지방고용노동관서의 장에게 신고해야 합니다. 변경하는 경우에도 신고해야 합니다(「근로기준법」 제93조).

 

1. 업무의 시작과 종료 시각, 휴게시간, 휴일, 휴가 및 교대 근로에 관한 사항

2. 임금의 결정·계산·지급 방법, 임금의 산정기간·지급시기 및 승급에 관한 사항

3. 가족수당의 계산·지급 방법에 관한 사항

4. 퇴직에 관한 사항

5. 퇴직급여, 상여 및 최저임금에 관한 사항

6. 근로자의 식비, 작업 용품 등의 부담에 관한 사항

7. 근로자를 위한 교육시설에 관한 사항

8. 출산전후휴가·육아휴직 등 근로자의 모성 보호 및 일·가정 양립 지원에 관한 사항

9. 안전과 보건에 관한 사항

10. 근로자의 성별·연령 또는 신체적 조건 등의 특성에 따른 사업장 환경의 개선에 관한 사항

11. 업무상과 업무 외의 재해부조에 관한 사항

12. 직장 내 괴롭힘의 예방 및 발생 시 조치 등에 관한 사항

13. 표창과 제재에 관한 사항

14. 그 밖에 해당 사업 또는 사업장의 근로자 전체에 적용될 사항

 

취업규칙의 게시

사용자는 취업규칙을 근로자가 자유롭게 열람할 수 있는 장소에 항상 게시하거나 갖추어 두어 근로자에게 널리 알려야 합니다(「근로기준법」 제14조제1항). 이를 위반하면 1차 30만원, 2차 50만원, 3차 100만원의 과태료가 부과됩니다(「근로기준법」 제116조제2항제2호 및 「근로기준법 시행령」 별표 7 제2호나목).

 

취업규칙의 효력

취업규칙에서 정한 기준에 미달하는 근로조건을 정한 근로계약은 그 부분에 관해서 무효가 됩니다. 이 경우 무효로 된 부분은 취업규칙에서 정한 기준에 따릅니다(「근로기준법」 제97조).

 

취업규칙을 주지·게시해야 효력이 발생하는지에 대해 판례(대법원 2004. 2. 12. 선고 2001다63599 판결)는 “취업규칙은 사용자가 정하는 기업 내의 규범이기 때문에 사용자가 취업규칙을 신설 또는 변경하기 위한 조항을 정하였다고 하여도 그로 인하여 바로 효력이 생기는 것이라고는 할 수 없고 신설 또는 변경된 취업규칙의 효력이 생기기 위하여는 반드시 「근로기준법」 제13조 제1항에서 정한 방법에 의할 필요는 없지만, 적어도 법령의 공포에 준하는 절차로서 그것이 새로운 기업 내 규범인 것을 널리 종업원 일반으로 하여금 알게 하는 절차 즉, 어떠한 방법이든지 적당한 방법에 의한 주지가 필요하다”고 하여 사용자의 주지·게시 조치를 효력발생요건으로 보고 있습니다.

 

임금 지급

 

임금의 의미

"임금"이란 사용자가 근로의 대가로 근로자에게 임금, 봉급이나 그 밖의 어떠한 명칭으로든지 지급하는 모든 금품을 말합니다(「근로기준법」 제2조제1항제5호).

 

임금의 종류

임금에는 통상임금과 평균임금이 있습니다. "통상임금"이란 근로자에게 정기적·일률적으로 소정(所定)근로 또는 총 근로에 대해 지급하기로 정해진 시간급금액·일급금액·주급금액·월급금액 또는 도급금액을 말하는 것으로서(「근로기준법 시행령」 제6조제1항), 아래 표의 수당을 산정하는 기초가 됩니다.

 

"소정근로시간"이란 법정근로시간의 범위에서 근로자와 사용자 간에 정한 근로시간을 말합니다(「근로기준법」 제2조제1항제8호).

 

수당		지급액
해고예고수당(「근로기준법」 제26조)		통상임금의 30일분
연장근로, 야간근로의 가산수당	「근로기준법」 제56조	통상임금의 50% 이상
휴일근로의 가산수당		8시간 이내의 휴일근로: 통상임금의 50%
		8시간을 초과한 휴일근로: 통상임금의 100%
연차유급휴가수당(「근로기준법」 제60조)		통상임금 또는 평균임금의 100%
출산전후휴가 급여 등 (「남녀고용평등과 일·가정 양립 지원에 관한 법률」 제18조)		통상임금의 100%

 

"평균임금"이란 평균임금을 산정해야 할 사유가 발생한 날 이전 3개월 동안에 그 근로자에 대해 지급된 임금의 총액을 그 기간의 총일수로 나눈 금액을 말하는 것으로서(「근로기준법」 제2조제1항제6호), 아래 표의 수당을 산정하는 기초가 됩니다.

 

수당	지급액
퇴직금(「근로자퇴직급여 보장법」 제8조제1항)	평균임금의 30일분
휴업수당(「근로기준법」 제46조)	평균임금의 70% 이상
연차유급휴가수당(「근로기준법」 제60조)	통상임금 또는 평균임금의 100%
재해보상금(「근로기준법」 제78조부터 제84조까지)	재해보상 유형에 따라 달라짐
감급액(「근로기준법」 제95조)	1회의 감급액이 평균임금의 1일분의 50% 미만, 임금총액의 10% 미만

 

근로자가 취업한 기간이 3개월 미만인 경우에도 이에 준해서 평균임금이 산정됩니다(「근로기준법」 제2조제1항제6호). 산출된 평균임금이 그 근로자의 통상임금보다 적으면 그 통상임금액을 평균임금으로 합니다(「근로기준법」제2조제2항).

 

임금지급의 원칙

임금은 통화(通貨)로 직접 근로자에게 그 전액을 지급해야 합니다(「근로기준법」 제43조제1항 본문). 따라서, 어음·수표(은행에 의해 지급이 보장된 자기앞수표는 제외), 상품교환권이나 회사의 생산제품을 임금으로 지급하는 것은 원칙적으로 허용되지 않습니다. 다만, 법령 또는 단체협약에 특별한 규정이 있는 경우에는 임금의 일부를 공제하거나 통화 이외의 것으로 지급할 수 있습니다(「근로기준법」 제43조제1항 단서).

 

임금은 매월 1회 이상 일정한 날짜를 정하여 지급해야 합니다(「근로기준법」 제43조제2항 본문). 다만, 임시로 지급하는 임금, 수당이나 그 밖에 이에 준하는 것 또는 다음 중 어느 하나에 속하는 임금에 대해서는 예외입니다(「근로기준법」 제43조제2항 단서 및 「근로기준법 시행령」 제23조).

 

1. 1개월을 초과하는 기간의 출근 성적에 따라 지급하는 정근수당

2. 1개월을 초과하는 일정 기간을 계속하여 근무한 경우에 지급되는 근속수당

3. 1개월을 초과하는 기간에 걸친 사유에 따라 산정되는 장려금, 능률수당 또는 상여금

4. 그 밖에 부정기적으로 지급되는 모든 수당

 

또한, 근로자가 출산, 질병, 재해, 그 밖에 비상(非常)한 경우의 비용에 충당하기 위해 임금 지급을 청구하면 지급기일 전이라도 이미 제공한 근로에 대한 임금을 지급해야 합니다(「근로기준법」 제45조 및 「근로기준법 시행령」 제25조). 이상의 임금지급 기준을 위반하면 3년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금에 처해집니다(「근로기준법」 제109조제1항). 다만, 이 경우 피해자의 명시적인 의사와 다르게 공소를 제기할 수 없습니다(「근로기준법」 제109조제2항).

 

「최저임금법」에 따른 최저임금 이상의 지급원칙에 관해서는 이하(「최저임금법」에 의한 보호)에서 설명합니다.

 

임금의 지급보장 : 휴업기간 중의 임금

"휴업수당"이란 사용자의 귀책사유로 휴업하는 기간 중에 사용자가 지급해야 하는 임금의 일정비율에 해당하는 수당을 말합니다(「근로기준법」 제46조제1항). 휴업수당액은 평균임금의 70% 이상이 원칙이나, 다음과 같은 경우에는 평균임금의 70%보다 낮은 금액을 지급할 수 있습니다(「근로기준법」 제46조).

 

1. 평균임금의 70%에 해당하는 금액이 통상임금을 초과하는 경우. 이 경우에는 통상임금을 휴업수당으로 지급합니다.

2. 부득이한 사유로 사업을 계속하는 것이 불가능해서 노동위원회의 승인을 받은 경우

 

이를 위반하면 3년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금에 처해집니다(「근로기준법」 제109조제1항).

 

근로시간

 

법정근로시간

• 1주 간의 근로시간은 휴게시간을 제외하고 40시간을 초과할 수 없습니다(「근로기준법」 제50조제1항).
• 1일의 근로시간은 휴게시간을 제외하고 8시간을 초과할 수 없습니다(「근로기준법」 제50조제2항).
• 15세 이상 18세 미만인 자의 근로시간은 1일에 7시간, 1주일에 35시간을 초과하지 못합니다(「근로기준법」 제69조 본문).

 

"휴게(休憩)시간"이란?

"휴게시간"이란 근로시간 중에 근로자가 작업에 관한 사용자의 지휘·감독으로부터 벗어나서 자유로이 이용할 수 있는 시간을 말하며, 근로시간에 포함되지 않고, 이 시간에는 임금이 지급되지 않습니다. 사용자는 근로시간이 4시간인 경우에는 30분 이상, 8시간인 경우에는 1시간 이상의 휴게시간을 근로시간 도중에 주어야 하며, 이러한 휴게시간은 근로자가 자유롭게 이용할 수 있습니다(「근로기준법」 제54조).

 

판례(대법원 1993.5.27. 선고 92다24509 판결)는 “근로기준법상의 근로시간이라 함은 근로자가 사용자의 지휘, 감독 아래 근로계약상의 근로를 제공하는 시간을 말하는바, 근로자가 작업시간의 중도에 현실로 작업에 종사하지 않은 대기시간이나 휴식, 수면시간 등이라 하더라도 그것이 휴게시간으로서 근로자에게 자유로운 이용이 보장된 것이 아니고 실질적으로 사용자의 지휘, 감독 하에 놓여 있는 시간이라면 이를 당연히 근로시간에 포함시켜야 할 것이다“라고 하여 휴게시간을 실질적 의미로 파악하고 있습니다.

 

연장·야간 및 휴일 근로의 제한

연장근로는 당사자 간에 합의하고 연장근로수당을 지급하더라도 1주일에 12시간을 초과할 수 없습니다(「근로기준법」 제53조제1항).

• 15세 이상 18세 미만인 자의 연장근로시간은 당사자가 합의하더라도 1일에 1시간, 1주일에 5시간을 초과할 수 없습니다(「근로기준법」 제69조 단서).
• 사용자는 산후 1년이 지나지 않은 여성에 대해서는 단체협약이 있는 경우라도 1일 2시간, 1주에 6시간, 1년에 150시간을 초과하는 연장근로를 시키지 못합니다(「근로기준법」 제71조).
• 사용자는 임신 중의 여성근로자에게 연장근로를 시킬 수 없습니다(「근로기준법」 제74조제5항).

사용자가 18세 이상의 여성에 대해 야간근로 또는 휴일근로를 시키려면 그 근로자의 동의를 받아야 합니다(「근로기준법」 제70조제1항). 사용자는 임산부와 18세 미만자에 대해 다음의 어느 하나에 해당하는 경우로서 지방고용노동관서의 장의 인가를 받은 경우가 아니면 야간근로 또는 휴일근로를 시키지 못합니다(「근로기준법」 제70조제2항).

 

1. 18세 미만자의 동의가 있는 경우

2. 산후 1년이 지나지 않은 여성의 동의가 있는 경우

3. 임신 중의 여성이 명시적으로 청구하는 경우

 

사용자는 당사자 간의 합의에 의한 연장근로, 야간근로(오후 10시부터 오전 6시까지 사이의 근로) 또는 휴일근로에 대해 통상임금의 50% 이상을 가산해서 지급해야 합니다(「근로기준법」 제56조). 다만, 사용자가 근로자대표와 서면 합의를 하는 경우에는 연장근로·야간근로 및 휴일근로에 대해 임금 지급을 대신해서 휴가를 줄 수 있습니다(「근로기준법」 제57조).

 

 

 

휴일·휴가

 

휴일·휴가의 의미

"휴일"이란 근로제공의 의무가 없는 날을 의미하며, "휴가"는 근로제공 의무가 있으나 법에서 또는 사용자의 승낙으로 근로제공이 면제된 날을 의미합니다.

 

휴일의 종류

휴일의 종류에는 법정휴일과 약정휴일이 있습니다.

"법정휴일"이란 「근로기준법」의 주휴일(週休日)과 「근로자의 날 제정에 관한 법률」의 ‘근로자의 날’(5월 1일) 등 법령에 의한 휴일을 말하며, 반드시 유급휴일입니다.

 

"주휴일"이란?

• 1주 간의 소정근로일을 개근한 자에 대해 주는 유급휴일을 말합니다(「근로기준법 시행령」 제30조).
• 사용자는 근로자에게 1주일에 평균 1회 이상의 휴일을 주어야 하며(「근로기준법」 제55조제1항), 반드시 일요일을 의미하는 것이 아니라, 취업규칙이나 단체협약에 의해 미리 정해진 어느 특정일에 주휴일을 주어야 한다는 것입니다.
• "약정휴일"이란 단체협약·취업규칙·근로계약 등에서 특정일을 휴일로 정한 날을 말하며, 약정휴일을 유급휴일로 할 것인지는 단체협약·취업규칙·근로계약 등에서 정하는 바에 따릅니다.

휴가의 종류

현행 「근로기준법」에서 규정하고 있는 휴가에는 연차유급휴가, 생리휴가, 출산전후휴가, 유산(遺産)·사산(死産)휴가가 있습니다.

 

"연차유급휴가"란?

"연차유급휴가"란 사용자가 근로자에게 매년 유급으로 제공해야 하는 휴가를 말합니다. 사용자는 1년 이상 근속하며 80% 이상 출근한 근로자에게 15일의 유급휴가를 주어야 합니다(「근로기준법」 제60조제1항). 근로자가 업무상의 부상 또는 질병으로 휴업한 기간, 임신 중의 여성이 출산전후휴가, 유산·사산휴가로 휴업한 기간, 육아휴직으로 휴업한 기간은 출근한 것으로 봅니다(「근로기준법」 제60조제6항).

 

사용자는 계속해서 근로한 기간이 1년 미만인 근로자 또는 1년 간 80% 미만 출근한 근로자에게 1개월 개근 시 1일의 유급휴가를 주어야 합니다(「근로기준법」 제60조제2항). 사용자는 3년 이상 계속해서 근로한 근로자에게 15일의 유급휴가에 최초 1년을 초과하는 계속 근로연수 매 2년에 대해 1일을 가산한 유급휴가를 주어야 합니다. 이 경우 가산휴가를 포함한 총 휴가일수는 25일을 한도로 합니다(「근로기준법」 제60조제4항).

 

사용자는 연차유급휴가를 근로자가 청구한 시기에 주어야 하고, 그 기간에 대해서는 취업규칙 등에서 정하는 통상임금 또는 평균임금을 지급해야 합니다. 다만, 근로자가 청구한 시기에 휴가를 주는 것이 사업 운영에 막대한 지장이 있는 경우에는 그 시기를 변경할 수 있습니다(「근로기준법」 제60조제5항).

 

연차유급휴가는 1년간(계속하여 근로한 기간이 1년 미만인 근로자는 최초 1년의 근로가 끝날 때까지의 기간) 행사하지 않으면 소멸됩니다. 다만, 사용자의 귀책사유로 사용하지 못한 경우에는 소멸되지 않습니다(「근로기준법」 제60조제7항).

사용자는 근로자대표와의 서면 합의에 따라 연차유급휴가일을 대신해서 특정한 근로일에 근로자를 휴무시킬 수 있습니다(「근로기준법」 제62조).

 

"모성보호휴가"란?

사용자는 여성근로자가 청구하면 월 1일의 생리휴가를 주어야 합니다(「근로기준법」 제73조). 사용자는 임신 중의 여성에게 출산 전과 출산 후를 통해 90일(한 번에 둘 이상 자녀를 임신한 경우에는 120일)의 출산전후휴가를 주어야 합니다. 이 경우 휴가기간의 배정은 출산후에 45일(한 번에 둘 이상 자녀를 임신한 경우에는 60일) 이상의 기간이 배정되어야 합니다(「근로기준법」 제74조제1항).

 

사용자는 임신 중인 여성 근로자가 유산의 경험 등으로 출산후휴가를 청구하는 경우 출산 전 어느 때라도 휴가를 나누어 사용할 수 있도록 해야 합니다. 이 경우 출산 후의 휴가 기간은 연속하여 45일(한 번에 둘 이상 자녀를 임신한 경우에는 60일) 이상이 되어야 합니다(「근로기준법」 제74조제2항).

 

근로시간과 휴게·휴일·휴가의 특례

 

연장근로와 휴게의 특례

「통계법」에 따라 통계청장이 고시하는 산업에 관한 표준의 중분류 또는 소분류 중 다음 중 어느 하나에 해당하는 사업에 대하여 사용자가 근로자대표와 서면으로 합의한 경우에는 주(週) 12시간을 초과하여 연장근로를 하게 하거나 휴게시간을 변경할 수 있습니다(「근로기준법」 제59조제1항).

• 육상운송 및 파이프라인 운송업(다만, 노선(路線) 여객자동차운송사업은 제외)
• 수상운송업
• 항공운송업
• 그 밖에 운송 관련 서비스업
• 보건업

사용자는 위의 합의에 따라 연장근로를 한 경우에는 근로일 종료 후 다음 근로일 개시 전까지 근로자에게 연속하여 11시간 이상의 휴식 시간을 주어야 합니다 (「근로기준법」 제59조제2항).

 

근로시간·휴게·휴일·휴가에 관한 특례

「근로기준법」 제4장과 제5장에서 정한 근로시간, 휴게와 휴일에 관한 규정은 다음 중 어느 하나에 해당하는 근로자에 대해서는 적용하지 않습니다(「근로기준법」 제63조 및 「근로기준법 시행령」 제34조).

 

1. 토지의 경작·개간, 식물의 식재(植栽)·재배·채취 사업, 그 밖의 농림 사업에 종사하는 근로자

2. 동물의 사육, 수산 동식물의 채취·포획·양식 사업, 그 밖의 축산, 양잠, 수산 사업에 종사하는 근로자

3. 감시(監視) 또는 단속적(斷續的)으로 근로에 종사하는 사람으로서 사용자가 지방고용노동관서의 장의 승인을 받은 사람

4. 사업의 종류에 관계 없이 관리·감독 업무 또는 기밀을 취급하는 업무에 종사하는 근로자

 

4주 동안(4주 미만으로 근로하는 경우에는 그 기간)을 평균해서 1주 동안의 소정근로시간이 15시간 미만인 근로자에 대해서는 「근로기준법」의 주휴일과 연차유급휴가에 관한 규정이 적용되지 않습니다(「근로기준법」 제18조제3항).

 

해고

해고의 의미

"해고"란 사업장에서 근로자의 동의 없이 또는 근로자의 의사에 반해 사용자의 일방적인 의사표시에 의해 근로계약 또는 근로관계를 장래에 향해 그 효력을 소멸시키는 행위를 말합니다(대법원 1996. 5. 31. 선고 95다33238 판결).

<판례> 해고를 실질적인 의미
“사용자가 근로자로부터 사직서를 제출받고 이를 수리하는 의원면직의 형식을 취하여 근로계약관계를 종료시킨다 할지라도, 사직의 의사 없는 근로자로 하여금 어쩔 수 없이 사직서를 작성 제출하게 한 경우에는, 실질적으로 사용자의 일방적 의사에 의하여 근로계약관계를 종료시키는 것이어서 해고에 해당한다고 할 것이다”(대법원 2002. 6. 14. 선고 2001두11076 판결; 대법원 2001. 1. 19. 선고 2000다51919, 51926 판결, 대법원 1993. 1. 26. 선고 91다38686 판결 등 참조)

“기간을 정하여 채용된 근로자라고 할지라도 장기간에 걸쳐서 그 기간의 갱신이 반복되어 그 정한 기간이 단지 형식에 불과하게 된 경우에는 사실상 기간의 정함이 없는 근로자의 경우와 다를 바가 없게 되는 것이고, 그 경우에 사용자가 정당한 사유 없이 갱신계약의 체결을 거절하는 것은 해고와 마찬가지로 무효라고 할 것”(대법원 1994.1.11. 선고 93다17843 판결)

 

해고의 유형

근로자 일신상의 사유(직무수행 능력의 결여, 성격상의 부적격성, 질병 등 정신적·육체적 기타 노무제공의 적격성의 심각한 저해 등)로 인한 해고와 징계해고(지나친 결근 및 지각, 근로거부, 범법행위, 부정행위 또는 비윤리적 행위 등에 대한 제재)와 같은 근로자 측 사정에 의한 해고가 있습니다.

 

한편, 경영상 이유에 의한 해고처럼 사용자 측 사정에 의한 해고가 있는데, 이 경우의 해고는 「근로기준법」에서 정하는 해고 요건을 갖추어야만 합니다.

 

해고의 제한

사용자는 정당한 이유 없이 근로자를 해고하지 못합니다(「근로기준법」 제23조제1항).

 

"정당한 이유 있는 해고"란?

어떤 경우가 "정당한 이유 있는 해고"에 해당하는지는 법원의 판례, 노동위원회의 결정, 고용노동부의 유권해석 등을 통해 정해집니다.

판례는 “징계해고가 정당성을 부여받기 위하여는 구체적인 사안에서 사회통념상 근로계약을 존속시킬 수 없을 정도로 근로자에게 책임 있는 사유가 있음을 요하는 것이기는 하나, 일단 해고사유에 해당되는 이상 원고의 과실 정도, 피해의 경중, 평소의 소행, 징계사유 발생 이후의 정황 등을 종합적으로 보아 해고의 상당성 여부를 판별할 수 있는 것이다”(대법원 1997. 4. 8. 선고 96다33556 판결), “근로자에게 여러 가지 징계혐의사실이 있는 경우 이에 대한 징계해고처분이 적정한지의 여부는 그 사유 하나씩 또는 그 중 일부의 사유만 가지고 판단할 것이 아니고 전체의 사유에 비추어 사회통념상 근로계약을 계속시킬 수 없을 정도로 근로자에게 책임이 있는지 여부에 의하여야 할 것이다”(대법원 1996. 9. 20. 선고 95누15742 판결; 대법원 1991. 11. 22. 선고 91다6740 판결, 대법원 1996. 5. 31. 선고 95누2487 판결 참조)라고 하고 있습니다.

사용자는 근로자가 업무상 부상 또는 질병의 요양을 위해 휴업한 기간과 그 후 30일 동안 또는 출산 전·후의 여성이 휴업한 기간과 그 후 30일 동안은 해고하지 못합니다. 다만, 사용자가 일시보상을 했을 경우 또는 사업을 계속할 수 없게 된 경우에는 해고할 수 있습니다(「근로기준법」 제23조제2항).

 

이를 위반하면 5년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금에 처해집니다(「근로기준법」 제107조).

 

사용자가 경영상 이유에 의해 근로자를 해고하려면 다음과 같은 요건을 모두 갖추어야 합니다(「근로기준법」 제24조).

 

1. 긴박한 경영상의 필요가 있을 것

2. 사용자가 해고를 피하기 위한 노력을 다할 것

3. 합리적이고 공정한 해고의 기준에 따라 대상자를 선정하고, 남녀의 성(性)을 이유로 차별하지 않을 것

4. 사용자가 해고를 피하기 위한 방법과 해고의 기준 등에 관해 그 사업 또는 사업장에 근로자의 과반수로 조직된 노동조합이 있는 경우에는 그 노동조합(근로자의 과반수로 조직된 노동조합이 없는 경우에는 근로자의 과반수를 대표하는 자, 즉 근로자대표)에 해고하려는 날의 50일 전까지 통보하고 성실하게 협의할 것

※ 관련 판례(대법원 2002. 7. 9. 선고 2001다29452 판결)
① 긴박한 경영상 필요의 판단 방법 : “긴박한 경영상의 필요라 함은 반드시 기업의 도산을 회피하기 위한 경우에 한정되지 아니하고, 장래에 올 수도 있는 위기에 미리 대처하기 위하여 인원삭감이 객관적으로 보아 합리성이 있다고 인정되는 경우도 포함되는 것으로 보아야 하고, 위 각 요건의 구체적 내용은 확정적·고정적인 것이 아니라 구체적 사건에서 다른 요건의 충족 정도와 관련하여 유동적으로 정해지는 것이므로 구체적 사건에서 경영상 이유에 의한 당해 해고가 위 각 요건을 모두 갖추어 정당한지 여부는 위 각 요건을 구성하는 개별사정들을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다”

② 사용자가 해고회피노력을 다하였는지 여부의 판단 방법 : “사용자가 정리해고를 실시하기 전에 다하여야 할 해고회피노력의 방법과 정도는 확정적·고정적인 것이 아니라 당해 사용자의 경영위기의 정도, 정리해고를 실시하여야 하는 경영상의 이유, 사업의 내용과 규모, 직급별 인원상황 등에 따라 달라지는 것이고, 사용자가 해고를 회피하기 위한 방법에 관하여 노동조합 또는 근로자대표와 성실하게 협의하여 정리해고 실시에 관한 합의에 도달하였다면 이러한 사정도 해고회피노력의 판단에 참작되어야 한다”

③ 합리적이고 공정한 해고 기준인지 여부의 판단 방법 : “합리적이고 공정한 해고의 기준 역시 확정적·고정적인 것은 아니고 당해 사용자가 직면한 경영위기의 강도와 정리해고를 실시하여야 하는 경영상의 이유, 정리해고를 실시한 사업 부문의 내용과 근로자의 구성, 정리해고 실시 당시의 사회경제상황 등에 따라 달라지는 것이고, 사용자가 해고의 기준에 관하여 노동조합 또는 근로자대표와 성실하게 협의하여 해고의 기준에 관한 합의에 도달하였다면 이러한 사정도 해고의 기준이 합리적이고 공정한 기준인지의 판단에 참작되어야 한다”

 

해고의 예고

사용자는 근로자를 해고(경영상 이유에 의한 해고를 포함)하려면 적어도 30일 전에 예고를 해야 하고, 30일 전에 예고를 하지 아니하였을 경우에는 30일분 이상의 통상임금을 지급해야 합니다(「근로기준법」 제26조 본문). 다만, 다음 중 어느 하나의 사유에 해당하는 경우에는 해고예고를 하지 않아도 됩니다(「근로기준법」 제26조 단서 및 「근로기준법 시행규칙」 별표 1).

 

1. 근로자가 계속 근로한 기간이 3개월 미만인 경우

2. 천재·사변, 그 밖에 부득이한 사유로 사업을 계속 하는 것이 불가능한 경우

3. 납품업체로부터 금품이나 향응을 제공받고 불량품을 납품받아 생산에 차질을 가져온 경우

4. 영업용 차량을 임의로 타인에게 대리운전하게 해 교통사고를 일으킨 경우

5. 사업의 기밀이나 그 밖의 정보를 경쟁관계에 있는 다른 사업자 등에게 제공해서 사업에 지장을 가져온 경우

6. 허위 사실을 날조해서 유포하거나 불법 집단행동을 주도해서 사업에 막대한 지장을 가져온 경우

7. 영업용 차량 운송 수입금을 부당하게 착복하는 등 직책을 이용해서 공금을 착복, 장기유용, 횡령 또는 배임한 경우

8. 제품 또는 원료 등을 몰래 훔치거나 불법 반출한 경우

9. 인사·경리·회계담당 직원이 근로자의 근무상황 실적을 조작하거나 허위 서류 등을 작성해서 사업에 손해를 끼친 경우

10. 사업장의 기물을 고의로 파손해서 생산에 막대한 지장을 가져온 경우

11. 그 밖에 사회통념상 고의로 사업에 막대한 지장을 가져오거나 재산상 손해를 끼쳤다고 인정되는 경우

 

사용자가 위 해고예고 의무를 위반하면 2년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금에 처해집니다(「근로기준법」 제110조제1호).

 

사용자가 근로자를 해고하려면 해고사유와 해고시기를 서면으로 통지해야 하고, 서면으로 통지하지 않으면 효력이 없습니다(「근로기준법」 제27조제1항 및 제2항). 사용자가 해고의 예고를 해고사유와 해고시기를 명시하여 서면으로 한 경우에는 해고의 통지를 한 것으로 봅니다(「근로기준법」 제27조제3항).

 

해고 시 사업장 변경

「외국인근로자의 고용 등에 관한 법률」에 따라 사용자가 정당한 사유로 근로계약기간 중 근로계약을 해지하려거나 근로자계약이 만료된 후 갱신을 거절하려는 경우에는 해당 외국인근로자는 다른 사업 또는 사업장으로 변경이 가능합니다. 이 경우 외국인근로자는 고용센터에 사업장 변경을 신청하고 고용센터의 취업알선을 거쳐 다른 사업장에 취업할 수 있습니다(「외국인근로자의 고용 등에 관한 법률」 제25조).

 

「최저임금법」에 의한 보호

최저임금제도

"최저임금제도"란 국가가 임금의 최저수준을 정하고 사용자에게 그 준수를 법으로 강제하는 제도입니다.

 

최저임금의 효력

사용자는 최저임금의 적용을 받는 근로자에 대해 최저임금액 이상의 임금을 지급해야 하며(「최저임금법」 제6조제1항), 사용자는 최저임금을 이유로 종전의 임금수준을 낮추어서는 안 됩니다(「최저임금법」 제6조제2항). 이를 위반하면 3년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금에 처해집니다. 이 경우 징역과 벌금은 병과(竝科)될 수 있습니다(「최저임금법」 제28조).

최저임금의 적용을 받는 근로자와 사용자 사이의 근로계약 중 최저임금액에 미치지 못하는 금액을 임금으로 정한 부분은 무효로 하며, 이 경우 무효로 된 부분은 「최저임금법」으로 정한 최저임금액과 동일한 임금을 지급하기로 한 것으로 봅니다(「최저임금법」 제6조제3항).

 

다음 중 어느 하나에 해당하는 임금은 최저임금에 포함되지 않습니다(「최저임금법」 제6조제4항 단서).

 

1. 소정근로시간 또는 소정의 근로일에 대해 지급하는 임금 외의 임금으로서 다음 중 어느 하나에 해당하는 임금(「최저임금법 시행규칙」제2조제1항)

• 연장근로 또는 휴일근로에 대한 임금 및 연장·야간 또는 휴일 근로에 대한 가산임금
• 연차 유급휴가의 미사용수당
• 유급으로 처리되는 휴일(「근로기준법」 제55조제1항에 따른 유급휴일 제외)에 대한 임금
• 그 밖에 명칭에 관계없이 위와 같이 인정되는 임금

2. 상여금, 그 밖에 이에 준하는 것으로서 다음의 임금의 월 지급액 중 해당 연도 시간급 최저임금액을 기준으로 산정된 월 환산액의 100분의 25에 해당하는 부분

• 1개월을 초과하는 기간에 걸친 해당 사유에 따라 산정하는 상여금, 장려가급(獎勵加給), 능률수당 또는 근속수당
• 1개월을 초과하는 기간의 출근성적에 따라 지급하는 정근수당

3. 식비, 숙박비, 교통비 등 근로자의 생활 보조 또는 복리후생을 위한 성질의 임금으로서 다음 중 어느 하나에 해당하는 것

• 통화 이외의 것으로 지급하는 임금
• 통화로 지급하는 임금의 월 지급액 중 해당 연도 시간급 최저임금액을 기준으로 산정된 월 환산액의 100분의 7에 해당하는 부분

 

도급으로 사업을 행하는 경우 다음의 행위와 같이 도급인이 책임져야 할 사유로 수급인이 근로자에게 최저임금액에 미치지 못하는 임금을 지급한 경우 도급인은 해당 수급인과 연대(連帶)하여 책임을 져야 합니다(「최저임금법」 제6조제7항 및 제8항).

 

1. 도급인이 도급계약 체결 당시 인건비 단가를 최저임금액에 미치지 못하는 금액으로 결정하는 행위

2. 도급인이 도급계약 기간 중 인건비 단가를 최저임금액에 미치지 못하는 금액으로 낮춘 행위

 

최저임금의 결정

고용노동부장관은 근로자의 생계비, 유사근로자의 임금, 노동생산성 및 소득분배율 등을 고려해서(「최저임금법」 제4조제1항) 최저임금위원회가 심의·의결한 최저임금안에 따라 매년 8월 5일까지 최저임금을 결정하여(「최저임금법」 제8조제1항) 고시합니다(「최저임금법」 제10조제1항).

 

2022년 1월 1일부터 2022년 12월 31일까지 적용되는 최저임금액은 시간급 9,160원이고, 사업의 종류별 구분 없이 모든 사업장에 동일하게 적용됩니다[「2022년 적용 최저임금 고시」(고용노동부고시 제2021-68호, 2021. 8. 5. 발령, 2022. 1. 1. 시행)].

 

최저임금의 주지 의무

최저임금의 적용을 받는 사용자는 다음의 내용을 그 사업의 근로자가 쉽게 볼 수 있는 장소에 게시하거나 그 밖의 적당한 방법으로 이를 근로자에게 널리 알려야 합니다(「최저임금법」 제11조 및 「최저임금법 시행령」 제11조제1항).

 

1. 적용을 받는 근로자의 최저임금액

2. 최저임금에 산입하지 않는 임금

3. 해당 사업에서 최저임금의 적용을 제외할 근로자의 범위

4. 최저임금의 효력발생 연월일

 

이를 위반하면 100만원 이하의 과태료가 부과됩니다(「최저임금법」 제31조제1항제1호, 「최저임금법 시행령」 제22조 및 별표).

 

「임금채권보장법」에 의한 보호

임금채권보장제도의 의의

"임금채권보장제도"란 퇴직한 근로자가 사업주의 파산 등으로 임금·퇴직금·휴업수당 및 출산전후휴가기간 중 급여(이하 “임금 등”이라 함)를 받지 못한 경우에 고용노동부장관이 사업주를 대신해서 근로자에게 “체불 임금 등 대지급금(이하 “대지급금”이라 함)을 먼저 지급하고 사업주에게 구상(求償)하는 제도를 말합니다.

 

대지급금의 범위

“대지급금”이란 고용노동부장관이 사업주를 대신해서 지급하는 ① 최종 3개월분의 임금 및 최종 3년간의 퇴직급여 등, ② 최종 3개월분으로 한정한 휴업수당, ③ 최종 3개월분으로 한정한 출산전후휴가기간 중 급여를 말합니다(「임금채권보장법」 제7조제2항).

 

대지급금의 지급사유

다음 중 어느 하나의 사유에 해당되는 경우 퇴직한 근로자가 지급받지 못한 임금 등의 지급을 고용노동부장관에게 청구하면 제3자의 변제에 관한 「민법」 제469조에도 불구하고 그 근로자의 미지급 임금 등을 사업주를 대신해 지급합니다(「임금채권보장법」 제7조제1항).

 

1. 회생절차개시의 결정이 있는 경우

2. 파산선고의 결정이 있는 경우

3. 고용노동부장관이 미지급 임금 등을 지급할 능력이 없다고 인정한 경우

4. 사업주가 근로자에게 미지급 임금 등을 지급하라는 다음에 해당하는 판결, 명령, 조정 또는 결정 등이 있는 경우

• 「민사집행법」 제24조에 따른 확정된 종국판결
• 「민사집행법」 제56조제3호에 따른 확정된 지급명령
• 「민사집행법」 제56조제5호에 따른 소송상 화해, 청구의 인낙(認諾) 등 확정판결과 같은 효력을 가지는 것
• 「민사조정법」 제28조에 따라 성립된 조정
• 「민사조정법」 제30조에 따른 확정된 조정을 갈음하는 결정
• 「소액사건심판법」 제5조의7제1항에 따른 확정된 이행권고결정

5. 고용노동부장관이 근로자에게 체불임금 등과 체불사업주 등을 증명하는 서류(이하 “체불 임금 등·사업주 확인서”라 함)를 발급해 사업주의 미지급임금 등이 확인된 경우

 

대지급금의 지급대상

위 대지급금의 지급사유의 1. ~ 3.의 대지급금(이하 "도산대지급금"이라 함)은 「임금채권보장법」의 적용 대상이 되어 6개월 이상 해당 사업을 한 후에 도산대지급금의 지급사유가 발생한 사업주에게 고용된 근로자로서, 다음의 구분에 따른 날의 1년 전이 되는 날 이후부터 3년 이내에 해당 사업 또는 사업장(이하 “사업”이라 함)에서 퇴직한 근로자에게 지급합니다(「임금채권보장법 시행령」 제7조제1항 및 제8조제1항).

• 회생절차개시의 결정 또는 파산선고의 결정이 있는 경우에는 그 신청일
• 회생절차개시의 신청 후 법원이 직권으로 파산의 선고를 한 경우에는 그 신청일 또는 선고일
• 도산 등 사실인정이 있는 경우에는 그 도산 등 사실인정의 신청일(신청기간의 말일이 공휴일이어서 공휴일 다음 날 신청한 경우에는 그 신청기간의 말일을 말하며, 도산 등 사실인정의 기초가 된 하나의 사실관계에 대해 둘 이상의 신청이 있는 경우에는 최초의 신청일을 말함)

위 대지급금의 지급사유의 4.의 대지급금은 사업에서 퇴직한 날의 다음 날부터 2년 이내에 판결, 명령, 조정 또는 결정 등(이하 “판결 등”이라 함)에 관한 소송 등(이하 “소송 등”이라 함)을 제기한 근로자로서, 다음의 기준을 모두 충족한 사업주에게 고용되었던 퇴직 근로자로 한정해 지급합니다(「임금채권보장법 시행령」 제7조제2항 및 제8조제2항).

• 「임금채권보장법」의 적용 대상이 되어 해당 근로자가 퇴직한 날까지 6개월 이상 해당 사업을 했을 것
• 해당 근로자에게 임금 등을 지급하지 못해 판결 등을 받았을 것

위 대지급금의 지급사유의 5.의 대지급금은 사업에서 퇴직한 날의 다음 날부터 1년 이내에 임금 등의 체불을 이유로 해당 사업주에 대한 진정·청원·탄원·고소 또는 고발 등(이하 “진정 등”이라 함)을 제기한 근로자로서, 다음의 기준을 모두 충족한 사업주에게 고용되었던 퇴직 근로자로 한정해 지급합니다(「임금채권보장법 시행령」 제7조제2항 및 제8조제3항).

• 「임금채권보장법」의 적용 대상이 되어 해당 근로자가 퇴직한 날까지 6개월 이상 해당 사업을 했을 것
• 고용노동부장관으로부터 발급받은 체불 임금 등·사업주 확인서로 미지급 임금 등이 확인되었을 것

 

대지급금의 청구와 지급

대지급금을 받으려는 사람은 다음의 구분에 따른 기간에 고용노동부장관에게 청구해야 합니다(「임금채권보장법 시행령」 제9조제1항).

• 도산대지급금: 파산선고 등 또는 도산 등 사실인정이 있은 날부터 2년 이내
• 위 대지급금의 지급사유의 4.의 대지급금: 판결 등이 있은 날부터 1년 이내
• 위 대지급금의 지급사유의 5.의 대지급금: 체불 임금 등·사업주 확인서가 최초로 발급된 날부터 6개월 이내
  • 미성년자인 근로자도 독자적으로 대지급금의 지급을 청구할 수 있습니다(「임금채권보장법」 제11조의2제3항).
  • 사업장의 규모 등 일정기준에 해당하는 퇴직한 근로자가 대지급금을 청구하는 경우, 공인노무사로부터 대지급금 청구의 작성, 사실확인 등에 관한 지원을 받을 수 있으며, 이 경우 공인노무사 조력 비용의 전부 또는 일부를 지원받을 수 있습니다(「임금채권보장법」 제7조제5항 및 제6항).

근무기간, 휴업기간 또는 출산전후휴가기간에 대한 대지급금의 지급은 다음의 구분에 따릅니다(「임금채권보장법」 제7조제3항).

• 위 대지급금의 지급사유의 1.부터 3.까지에 해당하여 지급하는 대지급금의 경우에는 중복하여 지급하지 않을 것
• 위 대지급금의 지급사유의 4. 및 5.에 해당하여 지급하는 대지급금의 경우에는 중복하여 지급하지 않을 것
• 위 대지급금의 지급사유의 1.부터 3.까지 중 어느 하나에 해당하여 대지급금을 지급한 경우에는 그에 해당하는 금액을 공제하고, 4. 또는 5.에 해당하는 대지급금을 지급할 것
• 위 대지급금의 지급사유의 4. 또는 5.에 해당하여 대지급금을 지급한 경우에는 그에 해당하는 금액을 공제하고, 1.부터 3.까지 중 어느 하나에 해당하는 대지급금을 지급할 것

 

대지급금의 재원

고용노동부장관은 해당 근로자에게 대지급금을 지급했을 경우에는 그 지급한 금액의 한도에서 그 근로자가 해당 사업주에 대해 미지급 임금 등을 청구할 수 있는 권리를 대위(代位)하고, 사업주로부터 부담금을 징수합니다(「임금채권보장법」 제8조 및 제9조).

 

대지급금의 소멸시효

부담금이나 그 밖에 「임금채권보장법」에 따른 징수금을 징수하거나 대지급금·부담금을 반환받을 권리는 3년간 행사하지 않으면 시효로 소멸합니다(「임금채권보장법」 제26조제1항).

 

「근로자퇴직급여 보장법」에 의한 보호

퇴직금제도의 의의

"퇴직금제도"란 근로자가 퇴직을 하거나 사망하여 근로관계가 종료되면 사용자가 적립해 둔 일정한 금액을 일시금으로 지급하는 제도를 말합니다. 사용자는 퇴직하는 근로자에게 급여를 지급하기 위해 퇴직급여제도(퇴직금제도와 퇴직연금제도) 중 하나 이상의 제도를 반드시 설정해야 합니다(「근로자퇴직급여 보장법」 제4조제1항). 일반적으로 퇴직급여제도를 설정하지 않으면 퇴직금제도를 설정한 것으로 봅니다(「근로자퇴직급여 보장법」 제11조).

 

외국인근로자를 고용하는 사업 또는 사업장의 사용자는 외국인근로자의 출국 등에 따른 퇴직금 지급을 위해 외국인근로자를 피보험자 또는 수익자로 하는 출국만기보험 또는 신탁에 가입해야 하는데, 이 보험 등에 가입하면 「근로자퇴직급여 보장법」에 따른 퇴직금제도를 설정한 것으로 봅니다(「외국인근로자의 고용 등에 관한 법률」 제13조).

 

퇴직금의 지급대상

퇴직금제도를 설정한 사용자는 계속 근로기간이 1년 이상인 근로자가 퇴직하는 경우에 퇴직금을 지급해야 합니다. 다만, 근로자의 요구가 있는 경우에는 근로자가 퇴직하기 전에 해당 근로자가 계속 근로한 기간에 대한 퇴직금을 미리 정산해서 지급할 수 있습니다(「근로자퇴직급여 보장법」 제8조).

 

퇴직금의 지급시기

퇴직금은 당사자 간 지급기일 연장에 관한 합의가 없는 한 지급사유가 발생한 날, 즉 퇴직일부터 14일 이내에 지급해야 합니다(「근로자퇴직급여 보장법」 제9조제1항).

 

퇴직금의 지급액

퇴직금의 기준액은 계속근로기간 1년에 대해 30일분 이상의 평균임금입니다(「근로자퇴직급여 보장법」 제8조제1항).

 

미지급 퇴직금에 대한 지연이자

사용자가 지급시기 내에 퇴직금의 일부 또는 전부를 지급하지 않으면 그 다음 날부터 지급하는 날까지의 지연 일수에 대해 연 20%의 지연이자를 지급해야 합니다(「근로기준법」 제37조 및 「근로기준법 시행령」 제17조).

 

퇴직금의 시효

근로자가 퇴직금을 받을 권리는 3년 동안 행사하지 않으면 시효로 인해 소멸합니다(「근로자퇴직급여 보장법」 제10조).

 

퇴직금의 우선변제제도

사용자가 도산이나 경영위기 등으로 재산을 처분하는 경우 최종 3년 간의 퇴직급여등은 사용자의 총재산에 대해 질권 또는 저당권에 의해 담보된 채권, 조세·공과금 및 다른 채권보다 우선해서 변제됩니다(「근로자퇴직급여 보장법」 제12조제2항). 이 경우 퇴직금은 계속근로기간 1년에 대해 30일분의 평균임금으로 계산한 금액으로 합니다(「근로자퇴직급여 보장법」 제12조제3항).

 

최종 3년 간의 퇴직금을 제외한 퇴직금은 질권 또는 저당권에 우선하는 조세·공과금과 질권 또는 저당권에 의해 담보된 채권을 제외하고는 조세·공과금 및 다른 채권에 우선해서 변제됩니다(「근로자퇴직급여 보장법」 제12조제1항). 근로자가 취업한 기간이 3개월 미만인 경우에도 이에 준해서 평균임금이 산정됩니다(「근로기준법」 제2조제1항제6호).

 

 

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