민법 계약 총칙으로 살펴보는 계약의 개념

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계약의 의의

계약은 사법상 일정한 법률 효과의 발생을 목적으로 하는 당사자의 합의를 의미합니다. 일반적으로는 채권과 채무의 발생을 목적으로 하는 "채권계약"을 의미하며, 민법 제3편 제2장 계약에서 규율 대상으로 삼습니다. 이러한 계약은 채권양도나 채무인수 등을 목적으로 하는 "준물권계약"이나 물권의 변동을 목적으로 하는 "물권계약", 그리고 혼인 등과 같은 친족법상의 합의도 포함됩니다.

채권계약에 관한 민법의 규정은 채권계약에만 특유한 것이 아니라, 일반적인 계약에도 유추적으로 적용될 수 있습니다. 따라서, 다른 계약에도 적용 가능한 원칙적인 규정입니다.

사회적 작용

개인의 일상생활은 대부분 계약과 연결되어 있습니다. 주택을 매매하거나 임대차하며 빌리기도 합니다. 또한 음식물이나 의류를 매입하고 교통수단을 이용하며, 병원에 가서 치료를 받거나 사무의 처리를 부탁하는 것도 계약으로 이루어집니다. 이러한 계약 제도는 현대 사회에서 법률적인 관계로 사람들의 사회 생활과 밀접하게 연결되어 있습니다.

반면, 계약이 아닌 것도 있습니다. 근대 자본주의 사회에서는 재화에 대한 사적 지배와 그의 자유로운 교환을 통해 형성되었습니다. 이를 위한 법적 제도로써 마련된 것이 소유권과 계약입니다. 전자는 물권의 핵심이며, 후자는 채권의 핵심이 됩니다. 계약은 재화의 이동이나 획득을 위한 수단이 되는 점에서 채권과 재무의 발생과 더불어 소유권과 더불어 재산권의 양대축을 이루게 됩니다.

오늘날의 계약 제도는 중세의 봉건 사회가 무너지고 근대 시민 사회가 성립하면서 도입된 것으로, 개인주의와 자유주의 사상이 그 기초를 이루고, 이것이 자유 경쟁을 바탕으로 하는 시장 경제 체제와 결합하면서 자본주의를 발전시켰습니다. 이를 일환으로 근대 법에서는 개인의 자유 의사를 계약의 구속력의 근거로 삼으면서 사적 자치를 인정하는 규정을 두게 되었습니다.

근대 사회에 도입된 계약 제도는 당사자가 자유롭고 평등하다는 전제에서 그의 자유로운 의사에 따른 효과를 부여하는 것이, 특히 두 당사자 간의 관계를 규율하는 채권과 채무 관계에서는 정당하다고 본 것입니다. 이를 근대 민법 전에서 '사적 자치의 원칙'으로 수용한 것입니다. 다만 현대 사회에서는 당사자 지위의 경제적 불평등으로 인해 실질적인 계약의 자유가 보장되지 못하는 경우가 있어 이를 규제할 필요가 있습니다. 그러나 계약 제도가 가지는 근간은 앞으로도 계속 유지될 것입니다.

계약자유의 원칙

계약의 자유에는 다음과 같은 것이 있습니다.

1. 계약을 체결할 것인지, 아니면 체결하지 않을 것인지를 결정할 수 있는 자유입니다. 원치 않으면 계약을 체결하지 않을 자유가 있으며, 법률로도 이를 강제할 수 없습니다.
2. 계약을 체결할 경우, 어떠한 내용으로, 누구와, 어떤 방식으로 할 것인지를 결정할 수 있는 자유입니다. 계약의 내용, 상대방, 방식을 강요받지 않는 자유입니다.

우리 민법의 근간을 이루는 사적 자치의 원칙은 사법 상의 법률 관계를 개인의 의사에 의해 자유롭게 형성할 수 있다는 것으로, 유언의 자유, 단체 설립의 자유 등도 이에 포함되지만, 가장 전형적인 것은 계약의 자유입니다. 즉, 계약에 의한 법률 관계의 형성은 법의 제한에 걸리지 않는 한 완전히 각자의 자유에 맡겨지며, 법도 이를 승인한다는 원칙입니다.

계약 자유의 원칙에는 두 가지 면이 있습니다. 하나는 국가는 당사자 간의 계약에 간섭할 수 없다는 것입니다. 다른 하나는 계약의 당사자는 계약의 내용에 따른 상호 구속을 받으며(이를 계약의 구속력이라고 합니다), 그에 따라 채권과 채무가 발생하는 것을 국가(법)가 인정하며 그 실현을 돕는다는 것입니다.

• 국가는 당사자 간의 계약에 간섭할 수 없다.
• 계약에 따라 발생된 당사자 간의 상호 구석력은 국가에서 법으로 인정하여 그 실현을 돕는다.

계약의 구속력은 (1) 계약 체결 후 당사자는 자유롭게 청약 또는 승낙을 철회하여 계약을 무효화할 수 없고, (2) 계약으로부터 당사자는 계약상 의무를 이행해야 하며, 그 의무를 이행하지 않을 경우 상대방은 소를 제기하여 강제 집행을 할 수 있습니다. (3) 당사자의 합의에 의해 성립한 계약은 당사자의 합의에 따라만 변경할 수 있습니다. (4) 계약의 효력은 체결 당시의 법률에 따라 적용되며, 일단 구속력을 갖게 된 계약은 원칙적으로 이후 제정 또는 개정된 법률에 의해 변경될 수 없습니다.

계약이 당사자간에 구속력을 가지는 근거로는 두 가지를 들 수 있습니다.

첫째는, 각자의 다양한 필요와 그 필요의 충족을 위해 어떤 방법을 선택할 것인지는 당사자 자신이 가장 잘 알고 가장 적절하게 판단할 수 있다는 것입니다. 따라서 "당사자 간의 자발적인 의사의 합치"가 있다면, 그것은 당사자 자신이 원한 것이므로 그것이 계약에 구속되는 것은 정당한 것입니다. 이는 계약이 단독 행위와 다른 점입니다. 단독 행위는 어느 일방의 의사 표시만으로 상대방을 구속하는데 여기에 상대방의 의사는 없었으므로, 이것은 그렇게 하더라도 무방한 경우로만 제한되는 것입니다. 채권 편에서 단독 행위에 의해 채권·채무는 발생하지 않는다는 것이 통설입니다.

둘째는, 그것을 정당한 것으로 인정하는 "법의 승인"에 있습니다. 이에 관한 것으로 우선 헌법을 들 수 있습니다. 헌법 제10조 전문은 "모든 국민은 인간으로서의 존엄과 가치를 가지며, 행복을 추구할 권리를 가진다"고 규정하는데, 이 "행복 추구권"에는 "일반적 행동자유권"이 함축되어 있습니다. 일반적 행동자유권에는 적극적으로 자유롭게 행동을 하는 것은 물론 소극적으로 행동을 하지 않을 자유, 즉 부작위의 자유도 포함하는데, 법률행위의 영역에 있어서 "계약자유의 원칙"은 이로부터 파생된 것입니다.

즉, 계약을 체결할 것인가의 여부, 체결한다면 어떠한 내용의, 어떠한 상대방과의 관계에서, 어떠한 방식으로 계약을 체결하느냐하는 것도 당사자 자신이 자기 의사로 결정하는 자유뿐만 아니라, 원치 않으면 계약을 체결하지 않을 자유, 즉 원치 않는 계약의 체결을 법이나 국가에 의하여 강제받지 않을 자유를 포함합니다.

민법규정과의 관계

계약자유의 원칙은 계약 내용의 결정을 당사자에게 맡기는 것이므로, 이는 법 분야에도 영향을 미칩니다. 따라서 계약에 관한 민법의 규정은 다른 강행법규처럼 자세한 내용으로 되어 있지 않습니다. 즉, 민법은 보편적으로 이용되는 15개의 전형계약에 대해 그 기본적인 내용만을 정하고 있을 뿐입니다. 이것도 임의 규정으로서 당사자는 이와 달리 약정할 수 있고, 당사자가 이러한 기본적인 내용조차 약정하지 않은 경우에 보충적으로 적용됩니다. 나아가 비전형 계약에 대해서는 민법은 정하고 있지 않으며, 이들 분야는 대부분 계약자유의 원칙에 의해 규율되고 있습니다. 이 점에서 이 원칙은 계약 환경의 변화에 탄력적으로 대처할 수 있는 기능도 수행하고 있습니다.