계약의 성질에 따른 분류

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전형계약과 비전형계약

민법 제3편 제2장 제2절에서 제15절까지 규정하는 15가지 종류의 계약을 전형계약이라고 하며, 계약의 명칭이 정해져 있는 점에서 유명계약이라고도 합니다.

전형계약은 사회에서 행하여지는 수많은 계약 중에서 계속적으로 빈번하게 이루어지는 것을 따로 묶어서 그에 관해 그 성립 및 효력을 정해놓은 것입니다. 다만 전형계약 중에 교환, 종신정기금, 고용 등은 오늘날 그 활용이 많지 않거나 다른 제도(보험, 근로계약)로 대체되고 있어 그 존재의의를 상실한 것으로 평가되고 있습니다.

한편 민법에서만 전형계약을 규율하는 것은 아니고 다른 법률에서도 규율합니다. 상법에서는 상호계산, 운송, 임치, 보험에 관해 규정하고, 다른 특별법에서는 근로계약(근로기준법), 신탁계약(신탁법), 신원보증계약(신원보증법) 등을 규율하는 것이 그러한 예입니다. 이에 대해 전형계약 이외의 계약을 비전형계약이라 하고, 법률상 그 명칭이 정해져 있지 않다는 점에서 무명계약이라고도 합니다.

비전형계약에는 계약자유의 원칙이 적용되며, 전형계약의 종류 및 내용에 관한 민법의 규정은 임의규정이므로 수많은 비전형계약이 출현할 수 있습니다. 특히 중개계약, 의료계약, 리스계약, 할부매매계약, 신용카드계약 등 새로운 종류의 계약이 보편화되고 있습니다.

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이에 비해 물권의 종류 및 내용은 강제적입니다. 이해를 돕기위해 물건에 대해 간략하게 설명드리자면 물권이란, 물건에 대한 지배력을 인정받는 권리를 말합니다. 물권에는 소유권, 저당권, 전세권, 임차권, 이용권 등이 있습니다. 물권의 종류와 내용은 강제적으로 규정되어 있어, 법률에서 정한 권리와 의무 외에 추가적인 내용을 당사자들이 협의하여 변경하거나 규정할 수 없습니다.

이와 대조적으로, 앞서 언급한 비전형계약은 계약자유의 원칙에 따라 당사자들이 자유롭게 내용을 정할 수 있습니다. 이는 계약의 종류와 내용이 민법에서 임의적으로 규정되어 있기 때문입니다. 그러나 물권의 경우, 사회의 안정과 질서를 유지하고, 물건에 대한 권리와 의무를 명확히 하기 위해 법률에서 강제적으로 규정하고 있습니다.

따라서, 물권의 종류와 내용이 강제적이라는 것은, 그 규정이 당사자들 사이의 합의에 의해 변경되거나 규정될 수 없으며, 법률에서 정한 바에 따라 권리와 의무가 발생하고 효력이 발생한다는 의미입니다. 이는 물권이 사회의 기본적인 구조를 이루고 있으며, 그 안정성과 명확성을 위해 법률에서 강제적으로 규율되어야 한다는 것을 의미합니다.

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전형계약과 관련하여 민법의 규정이 보충적으로 적용되는 점에서, 그것이 적용되지 않는 비전형계약과 구별됩니다. 그러나 전형계약에 관한 민법의 규정은 임의규정이므로, 전형계약에 대해서도 바로 민법의 규정을 적용하는 것은 적절하지 않으며, 거래의 관행이나 당사자의 의사가 우선적으로 고려되어야 합니다. 즉, 민법의 규정은 당사자간에 다른 의사가 없을 때에 보충적으로 적용되는 것일 뿐입니다.

비전형계약의 경우에도, 무리하게 전형계약에 관한 규정을 곧바로 유추하여 적용하는 것은 바람직하지 않습니다. 역시 거래의 관행이나 당사자의 의사를 우선적으로 고려하여 계약의 내용을 결정해야 합니다.

이렇게 전형계약이나 비전형계약 모두에서 당사자들의 의사와 거래 관행을 우선적으로 고려하는 것은, 계약자유의 원칙을 존중하고 계약 당사자들의 의사에 따라 계약의 내용을 결정하기 위함입니다. 이를 통해 계약 당사자들이 자신의 의사와 이해관계를 반영하여 계약을 체결할 수 있으며, 이는 곧 거래의 원활성과 합리성을 증진시키는 결과를 가져옵니다.

쌍무계약과 편무계약

일반적으로 계약 당사자가 서로 대가적 의미를 가지는 채무를 부담하는 계약을 '쌍무계약'이라고 합니다. '대가적 의미'란, 급부의 내용이 객관적이고 경제적으로 동일한 가치를 가져야 한다는 것이 아니라, 상대방이 나에게 급부를 하니까 내가 급부를 하는 관계로서, 즉 '받기 위해 준다'는 관계에서 양 채무가 상호 의존 관계에 있는 것을 말합니다. 이는 계약 당사자들이 서로 자신의 급부를 상대방의 급부에 대한 대가로 생각하는지에 따른 의사에 의해 결정됩니다.

예를 들어, 물건의 매매 대금이 물건의 객관적 가격에 미치지 못하더라도 당사자가 이를 대가 관계로 삼으려고 할 때에는 매매가 성립합니다. 반면, 급부를 하면서 상대방에게 일정한 부담을 지우더라도 그것을 대가 관계로 삼으려고 하지 않는 경우에는 부담부증여로 판단됩니다.

부담부증여란 증여와 함께 어떠한 부담을 지우는 것을 의미합니다. 즉, 증여자가 증여받는 사람에게 재산을 증여함과 동시에 일정한 부담을 지우는 경우를 말합니다. 부담부증여는 보통 증여자와 증여받는 사람 사이에 특별한 사정이나 목적이 있는 경우에 이루어집니다. 예를 들어, 누군가 자신의 부동산을 가족 구성원에게 증여하면서 부동산에 대한 관리나 유지에 필요한 비용을 부담하도록 규정하는 것이 부담부증여의 대표적인 사례입니다.

특별한 사정이 없는 한, 양 급부가 객관적으로 등가성을 가지는 경우에는 당사자가 대가 관계로 삼으려는 의사가 추정된다고 할 수 있습니다. 이에 따라 매매, 교환, 임대차, 고용, 도급, 조합, 화해 등은 쌍무계약이며, 소비대차, 위임, 임치도 유상인 경우에는 쌍무계약이 됩니다.

반면, 당사자 일방만이 채무를 지거나 (예: 증여) 또는 양측이 채무를 부담하되, 대가적 의미를 가지지 않는 계약 (예: 사용대차)은 편무계약이라고 합니다. 사용대차, 소비대차와 같이 원물을 소비하거나 닳을 것이라고 예상되는 경우에는 편무계약이 됩니다. 현상광고는 광고에 의한 창출된 행위가 완료된 상태에서 계약이 성립되어 이제는 광고자의 보수 지급 의무만이 남아있는 점에서 편무계약에 해당됩니다.

쌍무계약과 편무계약은 다음과 같은 점에서 구별됩니다. 쌍무계약에서 양 채무는 상호 의존 관계에 있기 때문에 계약의 성립, 이행 및 존속 과정에서 상호 연관성이 존재합니다. 민법에서는 이행 상의 연관성을 '동시 이행의 항변권'으로, 존속 상의 연관성을 '위험 부담'으로 규정하고 있습니다. 반면 편무계약에서는 이러한 규정들이 적용되지 않습니다.

동시이행 항변권

동시 이행의 항변권(同時履行抗辯權)이란 쌍무계약에서 한 당사자가 다른 당사자로부터 급부를 받기 전에 자신의 급부를 이행하려는 경우, 상대방의 이행 없이는 자신의 이행을 거부할 수 있는 권리를 말합니다. 이 권리는 쌍무계약에서 양쪽의 급부가 상호 의존적 관계에 있는 경우에 적용되며, 당사자들이 동시에 이행하지 않으면 손해가 발생할 수 있기 때문에 도입된 제도입니다.

예를 들어, A와 B가 물건의 매매계약을 체결했다고 가정하겠습니다. A는 물건을 판매하는 매도자이며, B는 물건을 구매하는 매수자입니다. 이 경우 A는 물건을 전달하는 급부를 이행해야 하고, B는 대금을 지급하는 급부를 이행해야 합니다. 동시 이행의 항변권에 따라, A는 B로부터 대금을 받기 전까지 물건의 전달을 거부할 수 있으며, B도 A로부터 물건을 받기 전까지 대금 지급을 거부할 수 있습니다.

동시 이행의 항변권은 계약 당사자 사이의 신용 위험을 줄이고, 급부의 이행을 보장하기 위한 목적으로 존재합니다. 이 권리를 행사하기 위해서는 다음과 같은 요건이 충족되어야 합니다.

1. 쌍무계약: 양쪽 당사자 모두 급부를 이행해야 하는 계약이어야 합니다.
2. 상호 의존적 관계: 급부가 서로 의존적인 관계에 있어야 합니다. 즉, 한쪽의 이행이 다른 쪽의 이행에 영향을 주는 경우에 해당합니다.
3. 이행 시기: 양쪽의 급부 이행 시기가 동시에 도래해야 합니다. 계약에서 이행 시기를 명시적으로 규정하지 않은 경우에는 법률에서 정하는 이행 시기를 따릅니다.

동시 이행의 항변권은 계약 당사자가 서로 이행을 보장하고, 신용 위험을 최소화하는 데 도움을 주는 중요한 제도입니다. 그러나 상황에 따라 이 권리의 행사가 불가능하거나 어려운 경우도 있습니다. 이런 경우에는 당사자들이 합의를 통해 이행 순서나 방법을 변경하거나, 제3자를 통한 이행 방식(예: 중개인을 통한 거래)을 선택할 수 있습니다.

또한 동시 이행의 항변권은 당사자가 상대방의 이행을 합리적으로 의심할 만한 사유가 있는 경우에만 행사할 수 있습니다. 즉, 상대방이 신용도가 높거나 이행 역사가 좋은 경우에는 이 권리를 행사할 수 없습니다. 이러한 제한은 동시 이행의 항변권이 계약의 원활한 이행을 방해하는 요소로 작용하지 않도록 하기 위함입니다.

결론적으로 동시 이행의 항변권은 쌍무계약에서 양쪽 당사자가 서로의 이행을 보장하고, 급부 이행에 대한 신용 위험을 줄이기 위한 법적 권리입니다. 이 권리는 계약 당사자가 상호 의존적인 급부를 동시에 이행해야 하는 경우에 효력을 발휘하며, 당사자의 이행 보장과 신용 위험 최소화에 기여합니다. 그러나 이 권리의 행사는 상대방의 이행을 합리적으로 의심할 만한 사유가 있을 때에만 가능하며, 상황에 따라 이행 순서나 방법의 변경이나 제3자를 통한 이행 방식을 선택할 수도 있습니다.

위험 부담

위험 부담이란 계약의 당사자 중 어느 한쪽이 계약의 목적물에 대한 손실이나 훼손 등의 위험을 부담해야 하는 법적 책임을 말합니다. 일반적으로 위험 부담의 원칙은 "위험은 소유자에게 있다"로, 소유자가 소유하고 있는 재산에 대한 모든 위험을 부담해야 합니다. 그러나 계약에 따라 위험 부담을 규정할 수 있으며, 이를 통해 상대방에게 일정 부분의 위험을 전가할 수도 있습니다.

쌍무계약에서는 위험 부담의 원칙이 상호견련성에 기반하여 규정됩니다. 예를 들어, 매매 계약에서는 물건의 소유권 이전 시점부터 위험 부담이 매수인에게 전환됩니다. 이는 매수인이 물건의 소유권을 취득한 시점부터 그 물건에 대한 위험을 부담하게 되기 때문입니다. 만약 물건이 소유권 이전 전에 훼손되거나 멸실된 경우, 매도인은 책임을 지지 않으며 매수인은 계약 대금을 지급해야 합니다.

임대차 계약에서도 위험 부담의 원칙이 적용됩니다. 보통 임대인은 임대기간 동안 임대 물건의 소유자로서 물건에 대한 위험을 부담하게 됩니다. 그러나 계약 내용에 따라 일부 위험 부담을 임차인에게 전가할 수 있으며, 이러한 경우 임차인은 물건에 대한 손해에 대해 책임을 지게 됩니다.

위험 부담은 계약의 성격과 당사자 간의 합의에 따라 다양하게 규정될 수 있습니다. 따라서 계약 체결 시 위험 부담에 관한 조항을 명확히 설정함으로써, 향후 발생할 수 있는 불필요한 분쟁이나 불편함을 미리 방지할 수 있습니다.

유상계약과 무상계약

유상 계약과 무상 계약은 계약의 당사자가 서로 대가적인 출연을 하는지 여부에 따라 구분됩니다. 유상 계약에서는 당사자들이 상호 대가적인 출연을 하게 되며, 무상 계약에서는 대가적인 출연이 없습니다. 매매 계약은 전형적인 유상 계약의 예로, 매도인은 재산권의 이전을 출연하고, 매수인은 금전 지급을 출연합니다. 임대차 계약에서는 임대인이 목적물의 사용수익 제공을 출연하고, 임차인은 차임 지급을 출연합니다.

유상 계약에서는 계약의 당사자가 서로 대가적인 출연을 하기 때문에, 일방의 출연에 하자가 있는 경우, 상대방의 출연과 대가성을 이루지 못하게 됩니다. 이 때문에 하자가 있는 출연을 한 당사자에게 담보 책임이 부과됩니다. 이러한 담보 책임은 무과실 책임의 성격을 가지며, 무상 계약에서는 원칙적으로 발생하지 않습니다.

유상 계약에서 채무자의 주의의무는 추상적 경과실에 기반을 두지만, 무상 계약에서는 경우에 따라 구체적 경과실에 기반을 두기도 합니다. 예를 들어, 무상 계약인 임치 계약에서는 구체적 경과실을 기준으로 주의의무가 완화되지만, 위임 계약에서는 민법 제68조에 따라 선관의무가 명문화되어 있어 추상적 경과실이 기준이 됩니다.

추상적 경과실은 채무자가 일반적으로 주의해야 할 의무를 위반한 경우를 의미합니다. 즉, 채무자가 평균적인 주의를 기울였다면 발생하지 않았을 사고나 손해를 입힌 경우를 가리키는 개념입니다. 예를 들어, 운전자가 정상적인 속도와 안전 거리를 유지하며 운전해야 하는데 과속으로 인해 사고가 발생한 경우, 추상적 경과실에 해당합니다.

구체적 경과실은 채무자가 특정한 사안에 대해 주의해야 할 의무를 위반한 경우를 의미합니다. 즉, 특수한 상황이나 조건에서 발생하는 사고나 손해로, 채무자가 해당 상황에 대한 적절한 주의를 기울이지 않아 발생한 경우를 가리키는 개념입니다. 예를 들어, 공장에서 작업 중인 근로자가 위험한 물질을 취급할 때 명시된 안전 지침을 따르지 않아 사고가 발생한 경우, 구체적 경과실에 해당합니다.

유상 계약과 무상 계약은 계약의 성격에 따라 다양한 법적 규정이 적용됩니다. 따라서 계약을 체결할 때 계약의 유상성 여부와 관련된 법적 규정을 충분히 숙지하고, 계약의 내용을 명확하게 정하여 분쟁이나 불편함을 미리 예방하는 것이 중요합니다.

낙성계약과 요물계약

낙성계약은 당사자들의 합의만으로 계약이 성립하는 계약입니다. 즉, 계약 당사자들이 서로 의사를 표명하면 계약이 성립되며, 특별한 행위나 물건의 인도 없이도 계약이 완성되는 것을 말합니다. 예를 들면, 임대차 계약, 매매 계약 등이 낙성계약에 해당합니다.

요물계약은 당사자들의 합의뿐만 아니라 물건의 인도, 기타 급부 등이 이루어져야 계약이 성립하는 계약입니다. 계약 당사자 중 일방이 특정한 행위를 완료해야 계약이 성립되며, 이러한 행위의 완료를 통해 계약이 완성되는 것을 말합니다. 예를 들면, 현상광고 계약이 요물계약에 해당합니다.

요식계약과 불요식계약

계약의 성립에 일정한 방식을 필요로 하는지에 따른 구별입니다. 대한민국 민법은 계약의 방식에 대한 자유를 기본 원칙으로 채택하고 있습니다. 이는 채권 계약에 있어서 요식 계약이나 특정한 형식을 따르도록 강제하는 규정이 없음을 의미합니다.

다시 말해, 계약 당사자들은 그들이 원하는 형식과 방식으로 계약을 체결할 수 있으며, 법률이 특별한 형식이나 방식을 요구하지 않는 한 그 계약은 유효합니다. 이러한 원칙은 계약의 자유, 거래의 편의성 및 실익을 증진하기 위해 마련된 것입니다.

그러나 법률에서 특별한 형식이나 방식을 요구하는 계약도 존재합니다. 예를 들어, 부동산 매매 계약의 경우 등기를 통한 소유권 이전이 필요하며, 위임의 경우에는 서면이 필요한 경우가 있습니다. 이렇게 특별한 형식이나 방식을 요구하는 계약은 법률에서 명시적으로 규정하고 있습니다.

생전계약과 사인계약

당사자 일방의 사망을 조건으로 하여 효력이 발생하도록 정한 계약을 사인 계약(死因契約)이라고 하며, 그 밖의 보통의 계약을 생전 계약(生前契約)이라고 합니다. 전형 계약 중에서 증여에서 '사인 증여'(死因贈与)는 사인 계약에 해당합니다.

사인 계약의 경우, 특정 당사자의 사망을 전제로 하기 때문에, 그 당사자가 생전에 계약의 효력을 발생시킬 수 없습니다. 사인 계약은 사망 이후 상속인에게 효력이 발생하게 됩니다. 사인 증여는 특별한 경우로, 당사자 중 하나의 사망을 전제로 한 증여 계약을 의미합니다.

반면, 생전 계약은 일반적인 계약으로, 계약 당사자가 생전에 계약의 효력을 발생시키고 이행할 수 있는 계약입니다. 생전 계약의 대표적인 예로는 매매, 임대차, 용역 계약 등이 있습니다.

이와 같이 사인 계약과 생전 계약은 계약의 효력이 발생하는 시점과 조건에 따라 구별됩니다. 사인 계약은 사망을 전제로 한 효력 발생을, 생전 계약은 생전에 효력이 발생하고 이행할 수 있는 것을 기준으로 합니다.

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계속적 계약과 일시적 계약

급부가 어느 기간 동안 계속해서 행해져야 하는 것이 계속적 계약이고, 급부의 실현에 시간적 계속성이 요구되지 않는 것이 일시적 계약입니다. 시간을 가지고 양자를 구별할 때에, 전자는 그 시간이 '급부의 범위'를 결정하는데 반해(예: 임대차에서 임대차 기간의 길이에 따라 임대인과 임차인의 급부의 범위가 증가한다), 후자는 급부의 범위는 정해진 것이고 개별적인 사안에 따라 급부의 방법에 차이가 있을 뿐입니다(예: 동산의 현실 매매 또는 할부 매매).

전형 계약 중에서는 소비대차, 사용대차, 임대차, 고용, 위임, 임치, 조합, 종신 정기금이 계속적 계약에 속하며, 계속적 공급 계약(예: 신문, 가스, 전기, 물의 공급)도 이에 속합니다. 다만 급부의 '계속성'은 상대적 개념임을 주의하여야 합니다. 예컨대 임대차의 경우에도 책을 1일 임차하는 것을 계속적 계약으로 다룰 필요는 없고, 또 증여에서도 정기 증여를 일시적 계약으로 볼 수는 없습니다.

민법은 일시적 계약을 중심으로 규정하면서 계속적 계약에 관해서는 그 특질을 고려하여 따로 정하는 방식을 취하고 있는데, 그 구체적인 내용은 다음과 같습니다. 즉, 민법은 계약의 해지와 해제를 구별하는데, 계약의 해지는 계속적 계약을 대상으로 하는 것인데 비해, 계약의 해제는 일시적 계약을 대상으로 하는 것이며, 그 효과를 달리 합니다(계약의 실효가 장래에 대해 발생하는 것과 소급하여 발생하는 것의 차이).

계속적 계약에서 기간의 정함이 없는 경우에는 계약 당사자의 자유를 구속할 우려가 있는 점에서, 당사자가 언제든지 계약을 해지할 수 있는 자유가 보장되고, 이 경우 해지 또는 해제 후 일정한 기간이 경과하면 그 효력이 생기는 것으로 정합니다. 계속적 계약에서는 당사자의 상호 신뢰가 강하게 요청되기 때문에, 당사자가 누구인지가 중요합니다. 따라서 당사자의 착오는 법률 행위의 중요 부분의 착오에 해당하여 취소할 수 있고, 임차권의 양도·전대에는 임대인의 동의를 요하며, 고용에서 사용자의 권리와 피용자의 의무는 전속성을 가지고, 위임에서 당사자 일방이 사망하면 종료하며, 조합에서 조합원의 사망은 당연한 탈퇴 사유가 되는 것으로 정합니다.

계속적 계약에서는 그 기간이 장기간 계속되는 것이 보통이고, 그래서 계약 기간 중 사정의 변동이 발생할 가능성이 많은 점에서 사정변경의 원칙이 고려되며, 임대차에서 차임 증감 청구권을 인정한 것은 그 일환입니다.

예약과 본계약

장래 일정한 계약을 체결할 것을 미리 약정하는 계약을 예약 계약이라고 하며, 이 예약에 의해 장차 맺어질 계약을 본 계약이라고 합니다. 예약을 맺은 경우에는 당사자는 서로 본 계약을 맺을 의무를 부담하고, 이를 위반한 경우에는 손해배상을 청구하거나 예약을 해제할 수 있습니다.

예약 상의 채무 불이행이 발생한 경우, 이러한 예약은 본 계약을 결정할 때 재무상의 문제를 발생시키는 계약이므로, 그 자체는 언제나 채권 계약이 됩니다. 그러나 이에 의해 장차 체결될 본 계약은 반드시 채권 계약에 한하지 않고, 물권 계약(예: 저당권 설정 계약)이나 가족법상의 계약(예: 혼인)일 수도 있습니다.

예약에는 두 가지 형태가 있습니다. 하나는 본계약 체결의 승낙 의무를 일방이 부담하는 일방 예약과 양측이 부담하는 쌍무 예약으로 구별됩니다. 또 다른 하나는 예약 완결의 의사 표시를 일방만이 가지는 일방 예약과 양측이 가지는 쌍방 예약으로 구별됩니다. 민법은 매매의 예약을 일방 예약으로 추정하고 있으며, 이는 다른 유상 계약에도 준용된다고 규정하고 있습니다.

예약이 성립하면 당사자는 본 계약을 체결할 의무를 지는 점에서, 이것은 계약입니다. 이에 대해 거래 관계에서는 정식 계약 체결에 이르기 전에 당사자들의 다양한 이해 관계를 반영하는 합의들이 흔히 가계약으로 이루어지는 경우가 많습니다. 특히 국제 거래 등에서는 계약 의향서(Letter of Intent: LOI) 또는 양해각서(Memorandum of Understanding: MOU) 등의 이름으로 예비적 합의가 이루어지는 경우가 보통입니다. 가계약은 예약 또는 조건부 계약에 해당하는 것도 있지만, 대부분은 본 계약의 내용이 확정되어 있지 않고 장래의 합의에 의해 수정될 것이 예정되어 있는 점에서 예약이나 계약으로 보기는 어렵습니다. 따라서 이에 대해 법적 구속력을 인정하기는 힘들다고 할 수 있습니다. 가계약이 어디에 해당하는지는 결국 당사자의 의사 해석을 통해 정해질 것입니다.

이와 같이 예약 계약은 장래에 체결될 본 계약의 성립을 미리 약정하는 계약으로, 다양한 형태와 종류가 존재합니다. 예약 계약이 성립된 경우, 당사자들은 본 계약을 체결할 의무를 부담하며, 이를 이행하지 않을 경우 법적 책임을 질 수 있습니다. 그러나 가계약의 경우에는 본 계약의 내용이 불확실하거나 수정 가능성이 있는 경우가 많아 법적 구속력을 인정하기 어려운 경우가 있습니다.

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따라서 예약 계약 및 가계약을 체결할 때에는 당사자 간의 의사가 명확하게 표현되어야 하며, 필요한 경우 법률 전문가의 도움을 받아 계약 내용을 검토하는 것이 좋습니다. 이를 통해 불필요한 법적 분쟁을 예방하고, 거래가 원활하게 진행될 수 있도록 준비할 수 있습니다.