의사실현에 의한 계약성립(민법 제532조)

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⌜민법⌟ 제532조(의사실현에 의한 계약성립) 청약자의 의사표시나 관습에 의하여 승낙의 통지가 필요하지 아니한 경우에는 계약은 승낙의 의사표시로 인정되는 사실이 있는 때에 성립한다.

 

의의

승낙은 상대방이 의사를 표시한 것으로, 청약자에게 그 의사를 표시해야 효력이 생깁니다. 원칙적으로는 청약자에게 승낙의 통지가 도달한 시점에 계약이 성립합니다. 그러나 이 규정은 청약자의 의사나 관습에 따라 '승낙의 통지가 필요하지 않은 경우'에도 '승낙이라고 인정되는 상황'이 있을 때 계약이 성립한다고 정하고 있습니다. 이는 일반적인 청약과 승낙, 그리고 교차청약의 경우와 차이가 있습니다. 이 규정은 승낙의 통지가 필요하지 않은 상황에서 언제 계약이 성립했는지에 대한 논란을 해결하기 위해 마련되었습니다.

 

성질

"의사실현"과 묵시적 의사표시는 모두 상대방에게 의사를 표시하는 행위로 볼 수 있지만, 두 개념은 약간의 차이가 있습니다. 의사표시는 명시적이든 묵시적이든 상대방에게 의사를 표현하는 행위입니다. 그러나 "의사실현"은 민법상에서 특별히 승낙의 의사표시로 간주되는 특정한 사실을 말하며, 이는 당사자간의 다툼을 예방하기 위한 법률적 장치입니다.

 

일반적으로 학계에서는 "의사실현"과 묵시적 의사표시는 큰 차이가 없다고 보는 편입니다. 특히 승낙의 의사를 판단할 수 있는 상황이라면 이는 의사자치의 원칙에 어긋나지 않는다고 해석됩니다.

 

제 개인적인 의견으로는, "의사실현"은 묵시적 의사표시의 한 범주에 속한다고 볼 수 있습니다. 더 정확히는 민법 제532조에서 "승낙의 의사표시로 인정되는 사실"이 있을 경우, 그것을 승낙의 의사표시로 간주하는 것이며, 이는 법률에 의한 의사표시의 규정에 따른 것입니다. 즉, "의사실현"은 객관적으로 승낙의 의사로 볼 수 있는 사실을 민법이 승낙으로 볼 수 있다고 정한 것에 불과하므로, 그 본질은 묵시적 의사표시에 속한다고 해석됩니다. 결국 문제는 어떤 경우를 "승낙의 의사표시로 인정되는 사실"로 볼 것인지에 대한 그 '사실'의 정확한 정의에 달려 있다고 할 수 있습니다.

 

의사실현의 요건

"의사실현"에 의해 계약이 성립하기 위해서는 다음과 같은 두 가지 조건이 필요합니다.

 

a) 승낙의 통지가 필요하지 않아야 합니다. 이는 두 가지 상황에서 가능합니다.

1. 청약자가 승낙의 통지 없이도 계약이 성립될 수 있다고 명시하거나 묵시적으로 표시한 경우입니다. 예를 들어, 물품을 전화로 주문하면서 "지급 요청"이라고 했을 때가 이에 해당합니다.

2. 관습이나 거래관행에 따라 승낙의 통지가 필요하지 않은 경우입니다. 이러한 경우는 실제로 많이 발생합니다.

 

b) "의사실현"을 나타내는 행위가 있어야 합니다. 승낙의 의사표시로 인정되는 사실, 즉 의사실현이 있어야 합니다. 이는 행위의 객관적 의미에 따라 결정됩니다. 예를 들면, 서점에서 보내온 새로운 책 중에서 원하는 책을 선택해 이름을 쓰는 것, 청약한 제품의 제작을 시작하는 것, 청약과 함께 받은 물건을 사용하거나 소비하는 것, 유료 주차장에 차를 주차하는 것, 슈퍼마켓에서 물건을 바구니에 담는 것, 버스나 택시에 타는 것 등은 대체로 이에 해당한다고 볼 수 있습니다.

 

의사실현의 효과

계약의 성립시기

의사실현이 있다면, 계약은 '승낙의 의사표시로 인정되는 사실이 있는 때'에 성립합니다. 이 경우에는 상대방에게 따로 통지하거나 그 사실이 도달할 필요가 없습니다. 심지어 청약자가 그 사실을 몰랐더라도, 해당 사실이 있는 순간에 자동으로 계약이 성립합니다. 이러한 점에서 일반적인 계약의 성립과는 다르다고 볼 수 있습니다.

 

의사표시에 관한 효과

의사실현도 결국 의사표시의 한 형태이므로, 의사표시에 대한 일반적인 효과나 규정이 의사실현에도 적용된다고 볼 수 있습니다. 예를 들어, 서점에서 보내온 책을 필요 없어서 돌려보내려고 놓아둔 상태에서 그의 아내가 그 책에 이름을 적는 경우나, 누군가가 물건의 매도청약과 함께 물건을 송부했는데 받는 사람이 그 물건을 자신의 것으로 잘못 알고 사용하거나 처분한 경우에는, 승낙의 의사표시로 인정되는 사실이 없거나 착오가 있었다고 주장하여 계약의 무효나 취소를 요구할 수 있을 것입니다.

 

사실적 계약이론

사실적 계약이론은 균터 하우프트(Günter Haupt)가 제시한 이론으로, 이는 대량 거래에서의 급부관계를 법률행위로 단순히 파악할 수 없다는 전제에서 출발합니다. 이는 생활 필수품의 급부계약, 예를 들면 교통, 가스, 전기, 물 공급, 텔레비전 시청, 유료 주차장 이용 등에서 특히 중요한 개념입니다. 이 이론에 따르면, 계약은 의사표시의 합치가 아니라 급부의 실현에 의해 성립한다고 주장합니다. 그래서 착오나 제한능력을 이유로 계약을 취소할 수 없고, 명백한 승낙 거절에도 불구하고 급부를 받은 사실만으로 계약이 성립합니다.

 

그러나 이 이론에 대한 현재의 대부분의 학설은 부정적입니다. 이론이 지적되는 문제점은 오늘날의 상황에 더이상 적합하지 않다는 것, 의사표시를 본체로 하는 전통적인 법률행위 이론과 대립한다는 것, 그리고 기존의 제도와 해석만으로도 충분히 대응할 수 있다는 것입니다.

 

특히 유료 주차장 사례에서, 차주가 주차료를 지급하지 않겠다고 명시적으로 표시했을 때의 문제가 대두됩니다. 일반적인 이론에 따르면, 차주는 주차에 따른 계약이 성립해 주차료를 지급해야 한다고 주장합니다. 그러나 이에 대한 반론으로는 명시적으로 계약의 성립을 반대한 상황에서 계약이 성립한다고 보는 것은 무리하다고 주장되며, 이런 경우는 부당이득이나 불법행위의 법리로 해결할 수 있다고 지적됩니다. 따라서 이 반론이 더 타당하다고 볼 수 있습니다.